一、事實勞動關系的產生與形式

       根據我國《勞動法》第十六條規定，一直以來我國勞動關系的主要表現，都是以勞動合同關系為基礎。但事實上，在實踐中在出于各種因素：如一些用人單位為規避勞動合同有關的法定義務，如五險一金的繳納，特殊人員的福利等等，事實上與勞動者建立了勞動關系，卻不簽訂書面勞動合同。而依照法律規定，勞動合同應采用書面形式地的情形下，此時合同未采用法定形式將產生何種法律效力？亦或合同訂立卻因違法而無效，此時已付出勞動的勞動者權力應不應該保護？如何保護？對此，我國《勞動法》沒有做出明確的規定。但這種狀態目前卻是較為普遍的存在，由此“事實勞動關系”概念的界定和再認識就顯得十分必要。

    我國在立法中第一次使用事實勞動關系這一概念，是在勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》的第十七條中，按照該條的規定，我們可以得出結論，事實勞動關系實際上就是勞動者與用人單位之間形成事實上的勞動力使用關系。 但是，顯然這一規定并不符合《勞動法》第十九條規定的建立勞動關系所必須具備的形式要件。當時我國勞動用工制度本身就處于十分復雜的轉型期，而且同時期的相關法律理論也十分不成熟，“事實勞動關系”這個概念在那種大背景下的提出，可以說是先天不足，后天又缺乏理論支持和實踐論證。事實上，沒有勞動合同的事實勞動關系只是在原勞動和社會保障部的規章中有明確規定，參照前文可知，連“事實勞動關系”這個概念也是首先提出來的。而之后很久以來對事實勞動關系的調整幾乎都是附帶式的將其納入勞動合同關系體系，其中最突出的表現就是在實踐中我們往往把解除勞動關系和解除勞動合同完全等同起來，這一點體現了我國現有勞動法律對于勞動合同局限的調整模式，仍然是以勞動合同調整為主心。而考慮到勞動法本身的重要立法目的——保護勞動者利益，決定了我們必須要把沒有勞動合同之實卻有勞動事實的缺乏保障的非勞動合同關系納入到保護范圍之內。此時厘清“事實勞動關系”之概念、確定事實勞動關系之圭臬，固然是本領域理論研究之需求，也是對于勞動者保護與司法實踐所必需。

    臺灣學者黃越欽認為，事實勞動關系是指無勞動契約或無有效值勞動契約，而為勞動之給付。 根據中國的實際情況，學界主流觀點是，事實勞動關系是指因履行無效的合同或因無書面勞動合同而存在勞動關系的一種事實狀態。而在現實社會中，事實勞動關系的表現形式多種多樣，甚至很難與其他概念的內涵進行區分和辨別，事實上很多人都認為探討事實勞動關系本來就是勞動合同范疇之外的問題，這其中總裁學習網認為口頭勞動合同與之聯系最為密切；其內容和效果也頗具探討價值。

    二、口頭勞動合同與事實勞動關系
 
    勞動關系合同調整方式是指勞動關系應由勞動合同來調整，因此勞動關系的產生、變更、消滅由勞動合同的訂立、變更和終止等決定。理論依據是勞動關系本質上是一種債的關系，所以理應由雙方當事人協商決定。其主要特征是勞動合同決定勞動關系。又，按照《勞動合同法》第十條規定可知《勞動合同法》堅持訂立勞動合同的唯一合法形式是書面合同，同時還以支付雙工資的處罰方式（第82條）督促用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同。亦即，書面合同的簽訂是勞動合同的形式合法性要件。然而在這種方式下，勞動事實本身只是勞動合同履行的結果；而不是勞動關系成立的必要條件。法律保護這種事實勞動關系，可以說僅僅是基于對勞動者的利益保護的考慮，所以在保護力度上，與對勞動法律關系的保護相比當然還是有所區別的。

    但是事實是無論相關的勞動法律如何強調勞動合同訂立的書面形式要求，在勞動實踐中特別是在當前社會轉型時期勞動生活中，存在一定數量的口頭勞動關系是不可避免的，這不是我們愿不愿意看到的問題，而是我們必須正確面對的現實。在現實生活中，嚴格按照法律規定簽訂的書面合同固然存在，也當然反映勞動者和用人單位之間的契約關系。但我們必須注意的是，很多情況下即使是不采取書面的方式，同樣也能反映出勞動者與用人單位的勞動關系。當勞動者事實上以用人單位雇員身份從事勞動，并因自己的勞動從該單位獲得相應報酬，且主體適格——除非該勞動者是被強制或者因其他因素被迫勞動——我們理應認為該勞動者實際上已經和用人單位形成合意，因為正是雙方達成的合意才導至了這種事實結果的存在。只不過這里的合意并沒有寫在紙上，而是訴諸了口頭或是以默示的方式表達，因此這種事實勞動關系本質上就是一種口頭或默示勞動合同關系。

    而對照世界多數國家和地區的勞動立法，可知他們大多對于通過口頭形式建立的勞動關系都是認可的，其中法國勞動法嚴格限制簽訂定期勞動合同，規定只有臨時性、季節性的工作者暫時的替代工作才能訂立固定期限勞動合同，并且要求書面合同的形式；在德國，私法自治是德國民法基本原則，而勞動合同作為私法上的合同，當然適用這一原則；因此德國勞動法原則上不對勞動合同的形式作任何限制；而在日本和韓國同樣也沒有限制勞動合同的形式�？梢婋S著社會經濟的不斷發展，勞動關系日益復雜，書面勞動合同的調整功能在不斷弱化，且書面勞動合同也并非勞動關系的唯一證明。而符合勞動合同生效的所有要件，但是唯獨欠缺書面形式的勞動合同效力應該如何確定呢？

    當今中國在實踐中，按照一些學者的觀點，事實勞動關系與口頭勞動合同關系是兩個概念，只是邊界較為模糊，不宜辨別，二者都存在勞動關系，前者存在并能夠證明口頭約定，后者不存在或者不能證明口頭約定。也就是說口頭約定可以成就勞動合同關系，其依據是我國《勞動合同法》第10條第11條。該規定更是確立了口頭勞動合同的有效性。

    但是在當下的立法氛圍之下，事實勞動關系作為我國社會過渡期特有的產物，其外延是勞動關系雙方當事人在建立勞動關系或變更原勞動關系時，沒有訂立書面的勞動合同，或者沒有訂立有效的勞動契約的法律規定的形式，但事實上勞動者付出了勞動的法律關系。而口頭勞動合同下的勞動關系顯然還是無法超越勞動事實關系的外延。也就是說現在在我國，由于沒有相應的法律根據，我們雖然保護事實上的勞動關系，卻沒有承認口頭合同的效力，所以我們對事實勞動關系的保護是可能承認口頭勞動合同效力的動力，而不是相反。硬要說《勞動合同法》中對于事實勞動關系的救濟條款是對口頭合同效力的承認未免牽強。我們借用王利明教授的觀點來說明這個問題，王利明教授認為：“從我國法律用語看，法律采取‘應當’的表述方法，并不完全意味著該規定是一種強制性規范”。

    根據法律規定的“應當”或“不得”被認為包括五種類型：（1）訓示規定；（2）效力規定；（3）取締規定；（4）證據規定；（5）轉換規定。依照這五種規定類型，違反法律中的“應當”條款，其實并不“應當”必然導致合同的無效�？偛脤W習網認為《勞動合同法》對書面形式的規定，應同時視為效力規定與轉換規定，亦即事實勞動關系可以由沒有訂立書面勞動合同而產生的勞動關系轉換得來。也就是說在中國勞動法之下，口頭勞務合同的效力雖然沒有法律明令否決，也沒有被法律所承認與規制，在實際的救濟中可視為無勞動合同。也就是說現有的勞動法規對因口頭合同事實勞動關系的保護力度還是僅限于事實勞動保護之范疇，其圭臬在于現有的勞動部門法律。

    如此追溯下去，若我們假定訂立書面合同是生效前提。那么口頭合同就等同于無效合同，依此類推，無書面形式勞動合同都是無效合同，當今勞動法領域很多人把事實勞務關系分為無書面形式的勞動合同和無效的勞動合同就沒有任何意義。這其中存在著種種的悖論和矛盾也是事實勞動關系中亟待解決的問題�？s小勞動事實關系的內涵或是擴大勞動合同關系的外延，似乎才是解決這些矛盾的關鍵所在。